我反对——争论《软件保护条例》 | 专题 | 科技中国首页| 中国TNT论坛
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江泽民主席论尊重并合理保护知识产权
 
合理保护软件知识产权呼吁书
 
论中国软件知识产权保护的十大关系（代前言）
 
第一章 总论
 
第二章 购买盗版软件启示录
 
第三章 软件最终用户问题
 
第四章 透视知识产权
 
第五章 技术保护措施的滥用和危害
 
第六章 对知识产权的调控
 
 
王 怡
王 佩
王小东
王先林
王俊秀
方兴东
寿 步
汪丁丁
俞梅荪
姜奇平
高 云
（以上为该书撰稿人）
 
寿 步
方兴东
王俊秀
（以上为该书编者）
□ 呼吁书
在此，我们郑重呼吁：
在软件著作权保护方面，摒弃对法律法规的“超世界水平”解释，停止起草和制定“超世界水平”的条款；
尽快制定反垄断和消费者隐私保护等方面的法律法规，进一步完善消费者权益保护等方面的法律法规，切实保障用户使用质量可靠、价格合理、无安全隐患的软件产品，坚决制止凭借技术垄断地位并以危害国家信息系统安全的手段谋取暴利的行为...
□ “我呼吁”的整个过程记述
1999年6月，两位30岁的青年学子合著《起来――挑战微软"霸权"》一书出版。
2001年12月12日，我国正式入世的那天晚上，各地IT业和经济与法律界的20多位青年学人自发来京聚首，彻夜探讨即将出台的新条例将造成的社会危害，表示极大的忧虑和反对。
12月23日，新条例出台前夕，14位中青年学者联名发出《合理保护软件知识产权呼吁书》，及其分别为此专稿20余万字的系列文章，强烈呼吁立法部门立即停止新条例出台，摒弃对软件著作权的超世界水平保护，建议有关部门会同人大代表、消费者代表召开立法听证会。
12月28日，新华社全文播发新条例，且于3日后生效（注：1991年6月发布的原条例在4个月后生效。）
2002年1月底，编入《呼吁书》及其网上系列文章的《我呼吁——中国首次立法论战》一书，以1至2周的神速出版并运抵北京500本，作为反对新条例的载体。由该书的作者――11位清寒的学人，顷其全部稿费购书，向有关部门赠送，继续呼吁。
2月8日，在北京召开的新条例讨论会上，法官、律师、立法官员，大都赞同《我呼吁》一书的观点，认为立法确有失之过严，难以实施，应设法解决。
2月间，向各方面送《我呼吁》一书并以游说的有：国务院领导人及有关部门负责人，全国人大的几位副委员长，常委会和法律、财经、内务司法等专门委员会的委员们；全国政协的几位副主席及常委会委员，有关研究机构的专家学者等等，受到广泛关注，不少人表示支持...
□ 中国民间论战软件保护立法
“这样的修改，将把软件的法律保护退到一个极端水平，纯粹是为了保护而保护。”方兴东对记者说。12月11日，他和法学界、IT产业界的十几位人士曾聚会讨论这一事件。在会上，方兴东重提他在反击微软霸权时的那些观点。他们明确反对将软件的最终界延伸到所有最终用户。
记者就这一话题采访了两年前在中央电视台的经济节目中曾与方兴等交锋的学者薛兆丰。薛对记者说，他以为有关软件产权保护的问题早已清楚了，不想现在又被重新提起。他认为，应当规定所有使用未经授权的软件都是违法的，“无论是制作、生产、销售，还是购买使用未经授权的软件，包括最终用户都是违法的”。就立法而言，唯一要考虑的问题就是执法难度...
□ 记者述评：《软件条例》的背后
这2002年1月1日开始实施的新的《计算机软件保护条例》看上去并没有什么特别的地方，国务院第339号令，2001年12月20日签发并在8天后由新华社正式向社会全文发布，就这么简单。这样的一部条例，放在中国正式入世前后急风暴雨般的修法以及立法进程下，似乎找不出太多值得关注的理由。
虽然几乎就在新条例签发的同时，围绕尚未公布的新条例可能出现的某些条款还引发了一场不小的争论，但在条例正式出台之后，一切似乎都烟消云散了。
不过，故事真的就这样简单结束了吗？事实上，时隔不到两周，争论又重新开始...
□ 评新版《计算机软件保护条例》
2002年元旦，随着新版《计算机软件保护条例》的实施，中国千千万万的国家机关和教育机构在一夜之间从法定的合理使用者变成了软件著作权的侵权者。新软件条例不仅完全杜绝了中国所有单位在任何情况下对软件的一切可能的合理使用，同时也完全杜绝了社会公众即个人对软件的合理使用，仅仅给特定的专业技术人员留下了微不足道的合理使用空间。中国的软件著作权保护已经达到了超世界水平。新软件条例过度保护软件著作权的问题应当得到解决...
□ 《计算机软件保护条例》修改进程表
■1996年
新《著作权法》的起草正式被列入全国人大常委会立法计划，作为最为重要的补充条例之一，《计算机软件保护条例》的修改工作也在全国人大常委会教科文卫委员会、国家版权局以及信息产业部的主持下正式启动。
■1997年-1998年
国家版权局开始对条例的修改进行广泛调研。
■1999年
受微软诉亚都案的影响，最终用户的法律责任问题成为新条例中难以回避的焦点话题。
■2000年夏天
新《计算机软件保护条例》初步完成修改稿草案。
■2000年10月
国家版权局和信息产业部将共同完成起草的《计算机软件保护条例》报送到国务院法制办。
■2001年10月27日
九届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过《关于修改〈中华人民共和国著作权法〉的决定》，包括软件在内的著作权的保护期由原来的首次发表之后的二十五年，包括可以在期满之前申请再续展二十五年，修改为著作权人死亡后的五十年。这为新的《计算机软件保护条例》的出台扫清了道路。
■2001年11月
国务院法制办最后一次征求对新的《计算机软件保护条例》的修改意见。
■2001年12月上旬
新《计算机软件保护条例》最后敲定。
■2001年12月20日
国务院总理朱镕基以签署国务院第339号令的形式正式，发布公布新《计算机软件保护条例》。
■2001年12月28日
新华社受权全文播发新《计算机软件保护条例》。
■2002年1月1日
新《计算机软件保护条例》正式开始实行施行。
■2002年10月
最高人民法院公布施行了《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》。该司法解释第二十一条对软件最终用户使用未经授权软件问题的规定尤其值得关注。该条规定：“计算机软件用户未经许可或者超过许可范围商业使用计算机软件的，依据著作权法第四十七条第（一）项、《计算机软件保护条例》第二十四条第（一）项的规定承担民事责任。” 即用户未经许可商业使用软件或者超过许可范围商业使用软件将依法承担民事责任。这是一条顺应民意符合国情的重要规定。
1991－2001年实施的《计算机软件保护条例》
2002年实施的《计算机软件保护条例》
□ 工作人员

本期策划：方兴东
编辑制作：周永德

论中国软件知识产权保护的十大关系（代前言）
一、保护创新与鼓励创新之间的均衡关系

促使知识产权制度更加合理化。

对技术专利保护的时间要适度，转让条件要公平。

——江泽民 >>
  不是保护得越严越好，更不是为了“保护而保护”。均衡的准星就是鼓励创新；
对人类社会真正有贡献的重大创新，从来也不是“保护”出来的；
二、知识专有权与知识共享权之间的均衡关系
  考虑到中国处于知识社会演进过程中，工业化与信息化并进的现实，考虑到信息化与体制转型并进的现实，我们主张“明析产权”与“模糊产权”之间的平衡。
三、保护水平与本土发展现实之间的均衡关系
  《计算机软件保护条例》修改过程中“超世界水平”的修改意见，将造成“举国皆贼”“遍地是偷”的局面。
四、发展中国家与发达国家之间的均衡关系
  一百多年来，美国长期游离于伯尔尼公约之外，并非其不知知识产权保护的重要性，他们只是想实现其自身利益的最大化；
五、企业的经济利益和社会责任之间的均衡关系
  知识经济时代，软件业获得的利润是近于“抢劫”的垄断利润。奇怪的是，我们还没有对这种“抢劫”进行声讨，反而被强盗指为“小偷”了。
六、生产商主权和消费者主权之间的均衡关系
  在加强知识产权保护方面，主要是立法制约反竞争和保护消费者利益。
七、立法程度与执法难度之间的均衡关系
  我国软件市场存在的愈盗愈打、愈打愈盗的现象，也许更值得我们去深思。
八、国家利益与外部压力之间的均衡关系
  在WTO的《知识产权协议》中就是规定将软件作为伯尔尼公约所指的文学作品进行保护，并增加了出租权。而文学作品（音像、出版等）只制裁制造和销售盗版者，而没有针对使用盗版文学作品的最终用户。
九、软件产业整体发展与个别软件企业发展之间的均衡关系
  少数公司为了自己的利益成立了一个作为其利益代言人的民间组织：商业软件联盟（BSA）。
十、国内发达地区与发展中地区之间的平衡
  当现行软件保护条例的上述规定被取消之后，我们中西部的孩子们面临的将是什么命运。他们要么就只能背负着“盗版侵权”的“原罪”学习信息技术；要么就只能在严刑峻法之下，永远远离信息技术。
 
第一章 总论
第一节 新软件保护条例给中国人带来了什么


在最终用户使用未经授权软件问题上，软件侵权的最终界限不延伸到任何最终用户的，可称为“第一台阶”；

区别具体情况而只延伸到部分最终用户的，可称为“第二台阶”；

对具体情况不作任何区分而延伸到所有最终用户的，可称为“第三台阶”。

——寿步 >>
  当2002年元旦来到的时候，中国千千万万的国家机关和教育机构没有意识到，他们在一夜之间已经从法定的合理使用者变成了软件著作权的侵权者。>>
第二节 从台湾著作权法看软件最终用户问题
  只要我们注意日本、韩国和台湾的经济发展水平，就不难理解它们为什么会将软件保护水平定位在“第二台阶”。资料显示，就人均GDP而言， 2000年的日本为37497美元，1999年的台湾为13114美元，1999年的韩国为8581美元。>>
第三节 从日本著作权法看软件最终用户问题
  日本软件最终用户条款的规定是：在商业行为中/在业务上，在计算机上使用侵权软件的行为，视为侵权，只要使用者明知是侵权软件。简而言之，即明知是侵权软件而在商业行为中/在业务上使用的，视为侵权。>>
第四节 从中国“入世”看软件最终用户问题
  为入世而修改计算机软件保护条例时，中国需要兑现的承诺仅仅是给计算机程序（软件）著作权人赋予出租权。>>
第五节 现实执法水平与立法保护水平
  其一可称为“软件特殊论”，即认为作为著作权法保护的对象，软件不同于受著作权法保护的其它传统作品。实际上，恰恰是WTO的《知识产权协议》否定了“软件特殊论”。该协议规定，将计算机程序作为文字作品保护。>>
第六节 中国如何应对“数字悖论”
  在信息技术领域，知识产权的法律保护问题被人们称为“数字悖论”（the digital dilemma）。这一悖论是双重的--社会的和私人的悖论。>>
 
 
第二章 购买盗版软件启示录
第一节 打击盗版软件两难


北京大学等高校的一批志愿者，冒着零下10度严寒走上街头，劝诫路人反对盗版，保护正版，被冷遇。

学生都很穷，此举成了拿学生开涮的闹剧。

——俞梅荪 >>
  全民用盗版，是在国家未作很大投资，人们自发自费地推广普及高技术，追赶世界先进的工作和生活方式，试图实现直接跨入后现代化梦想的杠杆。>>
第二节 盗版屡禁不止探源
  北京图书馆几十台复印机的高速运转，复印各种图书资料不计其数，仍难以满足需求。有不少各地来的学者，一次就从几十本书中复印500页以上，要排队等上1-2小时才完成；或用电脑软盘拷贝，成本更低，谁也不会说这是盗版。>>
第三节 制止正版的垄断暴利价
  我们政府的信息产业、工商行政、版权管理、物价管理、税务等等有关部门的当务之急，应制止其垄断高价，削弱其市场霸权，使其大幅度降价，先降至我国普通工人两天的工资为60元，尽管仍比盗版贵6倍，已使大众买得起了。>>
第四节 从中国“入世”看软件最终用户问题
  政府本身不创造价值，政府大肆购买的正版软件，如果严重背离价值规律，则把这一沉重的负担转嫁给纳税人，将使国民不堪重负。政府带头使用正版软件的价格，必须符合价值规律，才令人称道。>>
第五节 人民的利益是最高的法律
  知识产权固然提高了商品的附加值，产权的利益越大，则附加值越高，价格也就越高。知识产权人固然创造了财富，对社会有贡献，依法理应取得相应的高回报，自不待言。但是，所获取的回报如果大大超过社会平均利率。>>
第六节 大力扶植民族软件业
  把不断投以巨大人力物力财力，组织一次比一次更严厉的全国性严打数以亿元计的开支，转为扶植民族软件业上，当能使人们皆大欢喜。>>
 
 
第三章 软件最终用户问题
第一节 由微软诉亚都案引发的论战


最近围绕DVD知识产权的事情成为一大热点。

大家突然认识到，今后如果没有知识产权，即使连做个组装的体力活，可能都没有你活命的份！

而眼前的软件知识产权，更是一个迫在眉睫的大问题。

——方兴东 >>

  笔者的核心论点是：一个国家的知识产权保护水平应当与其经济、科技、文化和社会发展水平相适应。
第二节 软件侵权 如何界定
  知识产权的立法进程在中国基本完成之后，知识产权的执法情况就成为美国方面关注的重点。>>
第三节 “正常水平”还是“超世界水平”
  无疑，改善中国的知识产权环境，有利于促进中国软件产业的发展。但是，这并不能够说明，如果提供“正常水平”保护，中国软件产业就不能够发展；也并不说明，只有提供“超世界水平”保护，中国软件产业才能得到发展。>>
第四节 经济实力与知识产权保护水平
  现在的分歧，并不在于是否应当保护软件著作权，也不在于将来应当按什么水平进行保护，而在于中国现在已经提供的是什么水平的保护，换言之，中国软件侵权最终界限现在已经定位在何处。>>
第五节 评微软起诉亚都被驳回
  1992年原国家科委的《中国科学技术蓝皮书（第7号）――中国的知识产权制度》中，对《软件条例》第32条有如下说明：“这是考虑到当前国内的软件销售商对于国际软件市场上应遵循的法律知识和公认的规则懂得太少，容易上当受骗，需要着重教育，而不是惩罚，因而做出这条规定。”>>
 
 
第四章 透视知识产权
第一节 知识产权 垄断利润 反暴利法案


对在先作品的版权保护越是严密和绝对，创作后续作品的成本就越高。

最终对社会和产权人并不有利。

波斯纳在他关于法律的经济学分析中，详细阐述了为什么接受分享需求的限制。反而会增加版权人的收益。

——王怡 >>
  所谓“超经济剥削”，在经济学里的定义是：以压抑自由竞争来获取利润。著名的例子是垄断组织利用“院外活动”以使游戏规则变得对自己的垄断有利，这也叫做“寻租”；又例如战胜国以和约的方式从战败国获得战败国矿产和铁路的独家开发权利。>>
第二节 盗版有理
  我们得益于许许多多的知识，其中有许多知识，我们并没有付费，至少是没有用买软件这样的方式付费。譬如说，数学发明，它是不能申请专利保护的。是数学发明的智慧含量低，比不上计算机软件吗？恐怕不是。>>
第三节 再谈盗版有理
  根据世界银行今年对80个国家进行的调查结果显示，较严厉的知识产权法令并没有显著提高高科技产品的贸易量。>>
第四节 盗版有理知识产权就是盗窃
  当美国进入信息社会后，没有任意物质动机追求知识的人越来越多，就是这种规律的反映。>>
第五节 知识经济，主权在谁？
  盖茨得出的结论是生产者创造财富，要用知识产权保护生产者主权。斯台尔曼得出的结论是消费者创造财富，要用知识共享来保护消费者主权。为此，他们各搞了一套操作系统，WINDOWS和LINUX，分别来证明自己。>>
第六节 奔驰与软件不同
  奔驰是不具有共同消费性的产品，软件是具有共同消费性的产品；
中国科学院院长路甬祥提出，实现全球信息资源共享是缩小数字鸿沟的重要步骤；>>
第七节 版权的异化与盗版问题
  所谓“每户授权”就是指假如我有100台电脑，如果我准备安装Windows操作系统，我必须购买100个Windows“许可证”。这简直是毫无天理了。>>
第八节 软件财产权：要不要适可而止？
  巴泽尔对知识产权特性的分析指出，对软件发明人来说，争夺用户比发明人之间的竞争更重要；
如果没有公众对于某些软件财产权的分享，就没有某些软件今天的市场占有率和对于技术标准的控制。>>
 
第五章 技术保护措施的滥用和危害
第一节 微软：踏入中国法律雷区


马路表面上是公共的（遵守TCPIP公共协议），但由于特殊交通规则（私有协议）存在，乘客不上那个垄断厂家的车，就无法转车（互联互通）。

这就是The Tragedy of the Commons。

——姜奇平 >>
  希望微软公司在中国法律雷区面前辄然止步，否则一定会引爆无数中国计算机用户的愤怒和声讨。>>
第二节 微软：踏入中国法律雷区续篇
  Win XP的MPA功能虽然表面上仅是锁死自己的软件，但由于它的特殊身份：既是最基础的操作系统、又是应用软件的集成，计算机缺了它就无法启动；
锁死功能已经超越了版权自我保护行为的限度，侵犯了用户对计算机的使用权，直接危害了社会公共安全；>>
第三节 以中国法律的名义向微软宣战
  1、危害计算机信息系统安全，违反了《计算机信息系统安全保护条例》；
2、非法限制用户的计算机使用权，违反了《中华人民共和国合同法》；>>
第四节 揪出隐藏在视窗XP背后的“黑手”
  江民公司的“逻辑锁”与微软公司“锁机”程序手段有异，但效果相同。>>
第五节 视窗XP危害国家信息系统安全 >>
第六节 挫败微软危害国家信息系统安全的阴谋 >>
第七节 技术保护 界限何在 >>
第八节 反对知识产权的滥用 >>
 
第六章 对知识产权的调控
第一节 合理与适度：知识产权保护的另一面


我们在《走向21世纪的生物伦理学》里面指出过，跨国制药公司的本性是从不发达地区开掘资源，深度加工之后，拿到世界市场上按垄断价格出售。

作为中国的自由主义者，我们完全没有理由认为西方人的垄断就肯定比中国人的垄断好。

——汪丁丁 >>

  知识经济既要求知识的大量生产，又要求知识的快速传播与广泛应用。知识产权的调节机制正是要求这两者之间的协调兼顾。>>
第二节 知识产权与反垄断法的冲突与协调
  知识产权与反垄断法可以统一于对消费者的保护上。
知识产权无论是通过鼓励创新、促进经济发展在总体上增加消费者福利，还是通过对具体市场上侵犯知识产权行为的制止和制裁来使消费者免遭交易中的损害，都可达到保护消费者的目的。>>
第三节 从微软垄断案看知识产权滥用的反垄断控制
  知识产权的滥用受到反垄断法的限制，则主要体现了反垄断法通过维护有效竞争来使得个体的知识产权的行使行为不致破坏了社会整体利益（实质公平和社会整体效率）。>>
第四节 论我国知识产权领域的反垄断立法
  我国目前尚无完整的基本的反垄断法，更没有专门的与知识产权有关的反垄断法，但是这也不意味着我国现在就没有任何这种性质的法律规范。>>
第五节 论科技进步和经济发展中的知识产权机制
  知识产权：科技、经济与法律相结合的典型形式。>>
 
 
 
论战的胜果：最高人民法院司法解释
最高人民法院近日公布施行了《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》。对中国的计算机软件用户来说，该司法解释第二十一条对软件最终用户使用未经授权软件问题的规定尤其值得关注。该条规定：“计算机软件用户未经许可或者超过许可范围商业使用计算机软件的，依据著作权法第四十七条第（一）项、《计算机软件保护条例》第二十四条第（一）项的规定承担民事责任。” 即用户未经许可商业使用软件或者超过许可范围商业使用软件将依法承担民事责任。这是一条顺应民意符合国情的重要规定。>>
制作：陈玉龙　联系电话：51818811